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毕业于山东大学法学院,法学学士学位,山东省律师协会农村和城镇化建设委员会委员、济南市律师协会行政诉讼委员会委员、“中国十大土地律师”、法律创新论坛讲师、山东广播电台《周末说法》特约嘉宾,
山东鲁泉律师事务所副主任,高级合伙人。
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汶上-次丘镇徐村回迁房建设工程项目纠纷分析报告
作者: 浏览量:206 发布时间:1899-12-30


徐村回迁房建设工程项目纠纷分析报告


【案情简介】
2009年,徐村村民委员会与济宁三元投资有限公司(以下简称三元公司)签订开发合同,约定以795元/㎡的价格对徐村片区进行回迁房建设。三元公司与佟来义、贾修国等7个项目经理签订了承包合同,以650元/㎡的价格将16栋回迁楼承包给其7人建设。
村委代表成立了村监会,对工程进程和工程质量进行监督。但工程开工不久,三元公司资金链断裂,经协商,由村监会按照工程进度将房屋预售款拨付给项目经理进行建设,后期的一部分建材费也由村监会支付。
建设期间材料费上涨,为安抚项目经理,经村委会同意,与项目经理签订了补充协议,约定将回迁房价格提至700元/㎡,但后期三元公司并未履行该补充协议。
目前该项目已经部分竣工,完成建设,部分村民已经入住。但该项目总体还未交房,手续不完整,工程款未完全支付,每个项目经理都或多或少被拖欠。其中,尚欠项目经理佟来义尚欠20—25%的工程款,欠项目经理徐恩义10%工程款。
项目经理贾修国多次找三元公司要求结算被拖欠的工程款,但没有结果,遂找到村委,经协商,最终以721元/㎡的价格进行了结算。
三元公司借用汶上县南站建筑安装工程公司的工程建设资质,南站公司的法定代表人与项目经理佟来义系父子关系,三元公司单独给佟来义、徐恩义开具结算清单,结算价格为765元/㎡,他们提出按此价格结算,村委会认为价格太高,欲参照贾修国结算价格即721元/㎡进行结算,二人不服,多次进行上访。
三元公司与徐村村委会也出现矛盾,原因如下:一、三元公司曾向黑龙江一公司贷款500万,该公司的法定代表人为楚明泉,由徐村村委会担任担保人,提供担保,但三元公司到期未还,楚明泉将二者诉至济宁中院。由于三元公司无力偿还,法院判决由徐村村委还款现金130万,同时36套回迁房被查封。徐村村委之后向三元公司进行追偿,但一直未果;二、三元公司称其在该项目建设过程中投资了500万,村委会对该数据持有异议,遂双方委托审计公司对账目进行审计,但双方均对审计结果不认可。
另外,楼房未建成之前,部分村民按850元/㎡的价格预交了购房款,小部分交给三元公司,大部分交给村监会。同时出现一房二卖的情况,即村委会已将楼房卖出,但三元公司将同一楼房又卖给了他人。


【法律关系】

 

【路径分析】
一、能否确认三元公司与徐村村委签订的承包合同无效?
【法律依据】
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:
(一)有符合国家规定的注册资本;
(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术员;
(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;
(四)法律、行政法规规定的其他条件
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
 (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
 (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。


【案例先行】
案由 莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案
案号 (2011)民提字第235号
审级
及法院 再审、最高人民法院
文书性质 民事判决书
当事人 申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):莫志华,
被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人):东莞市长富广场房地产开发有限公司,法定代表人:叶见杨,该公司董事长。
原审原告:深圳市东深工程有限公司,法定代表人:林进宇,该公司董事长。
案情简介 2003年初,莫志华为承建东莞市长富商贸广场工程项目与长富广场公司进行了多次洽谈,在莫志华支付长富广场公司50万元投标保证金(后转为履约保证金)后,长富广场公司同意莫志华承建该项目,但是同时还提出莫志华必须以具有二级建筑资质的公司名义投标、签订合同和报建。2003年4月30日,莫志华与深圳市东深工程有限公司(以下简称东深公司)签订了《长富商贸广场工程合作协议》,确立了双方在东莞市长富商贸广场工程项目上的挂靠承包关系。同年5月11日,莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订《长富广场工程初步协议》,莫志华与长富广场公司又分别于同年的5月19日和5月21日签订《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》,后因工程款支付问题发生矛盾。
案件聚焦 所签订合同效力问题?
判决要点 一审法院认为:一、关于本案合同的效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实,根据《中华人民共和国建筑法》第十二条:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备; (四)法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式,用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程之规定,莫志华作为自然人,不具有承包建筑工程的资质,莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程,违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:…“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。
二审法院认为:二审法院认为,莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定,应确认为无效合同。
再审法院认为:双方当事人对于合同无效均不存在争议,但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫志华认为,长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情,但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看,保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司,长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的,莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明,在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司,而非莫志华。因此,莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任,原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。
主要
法律依据 《中华人民共和国合同法》第五十二条;
《中华人民共和国建筑法》第十二条;
《中华人民共和国建筑法》第二十六条;
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

【分析】
对比案例可知,三元公司作为承包人,借用了汶上县南站建筑安装工程公司的工程建设资质,其挂靠在有资质的建筑施工企业名下承包工程,违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:…“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。三元公司与徐村村委签订的承包合同可依法认定为无效。

二、可否根据三元公司与徐村村委签订的《承包合同》,让三元公司继续履行合同,继续建设未完成的工程?
【法律依据】
《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。


【案例先行】
[1]
案由 上海起成投资咨询有限公司诉中煤建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷案
案号 (2016)鲁民再394号
审级及法院 一审

文书性质 民事判决书
当事人 原告上海起成投资咨询有限公司,法定代表人吴天某,董事长。
被告上海中煤实业总公司,法定代表人黄伯翔,总经理。
案情简介 1997年8月12日,起成公司与宏大公司签订《协议书》,约定双方共同合作建造东宝兴路社会停车库及办公大厦,起成公司承担全部建设费用,并负责工程的技术、进度和质量的监督。同年11月29日,起成公司与中煤建筑公司签订《建筑安装工程承包合同》,约定中煤建筑公司承建东宝兴路办公楼,工程造价为1450万元。承包范围为红线以内的总体工程,包括全部桩基础、基坑围护、地下室、土建、安装、装饰及室外配套工程(此项工程不在报价之内),承包方式为包工包料,实行施工总承包。工期自中煤建筑公司进场试桩开始,自工程全部竣工为止,总工期为12个月,即365个日历天。由于中煤建筑公司的责任未按合同规定的日期竣工,以竣工验收合格日期计算,每逾期一天罚款人民币1万元。工程质量需达到优良标准,工程质量验收未达到优良等级,中煤建筑公司愿付5万元作为赔偿金;工程验收若未能合格,除负责返修到合格外,中煤建筑公司愿支付50万元作为赔偿金。合同涉及中煤建筑公司权利义务中的全部条款在中煤建筑公司无力承担时,由担保单位上煤实业公司全部承担。1998年1月6日,涉案工程开工。同年11月23日,工程主体结构经质监站核验为优良。1999年3月9日,中煤建筑公司填写了单位工程竣工验收证明书,自评等级为优良。起成公司、海龙公司及设计单位上海众鑫建筑设计事务所均在该证明书上加盖了公章。同日,起成公司向质监站提交一份甩项说明,要求对工程进行甩项验收。同月23日,质监站回复,因工程基本条件,即上、下水、电、消防未按设计到位,达不到使用基本要求,不符合工程竣工条件,无法进行竣工核验。2000年11月15日,宏大公司、起成公司及中煤建筑公司三方签订《浦东张桥会议纪要》,约定从2000年12月起至2001年春节前(2001年1月24日为春节),中煤建筑公司应完成消防验收,人防验收,大楼整体验收合格。2000年12月30日,经上海市消防局验收,消防工程基本合格。2001年1月8日,海龙公司出具涉案工程地下室工程质量评估报告,同月12日,对民防建设工程进行了核验申报。2001年4月20日,民防工程经核验合格。2001年3月19日,海龙公司出具涉案工程质量评估报告。次日,中煤建筑公司向质监站申请报验。因工程外墙面存有质量问题,需进行整改,2001年7月10日,起成公司、中煤建筑公司向质监站提交了工程整改报告。鉴于自2001年7月1日起,本市工程竣工验收已施行备案制,质监站未再对该工程进行核验。此后,起成公司、中煤建筑公司亦未到质监站办理备案登记,涉案工程至今仍未取得竣工验收证明书。嗣后,起成公司即诉至本院,要求判决如其诉请。
诉讼请求 要求中煤建筑公司继续履行工程承包合同,支付逾期交付之违约金645万元(暂从2001年1月24日起算至2002年10月31日),支付从2002年11月1日起至实际履行完毕之日的违约金(按每日1万元计付),支付赔偿金50万元。
案件聚焦 是否可以依据该合同要求中煤建筑公司继续履行合同?
判决要点 法院认为:起成公司与中煤建筑公司所签订的《建筑安装工程承包合同》,是双方当事人真实意思之表示,合同条款亦未违反国家法律、法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应按约履行各自的义务。
主要法律依据 《中华人民共和国合同法》第八条;
《中华人民共和国合同法》第一百零七条


[2]
案由 湖北金信建筑安装有限公司诉湖北豪迈超牌高领土有限公司建设工程施工
合同纠纷案
案号 (2013)鄂宜都民初字第00498号
审级及法院 一审

文书性质 民事判决书
当事人 原告湖北金信建筑安装有限公司,法定代表人张玉华,该公司经理。
被告湖北豪迈超牌高领土有限公司,法定代表人望易,系该公司经理。
案情简介 2010年1月26日,被告给胡某出具《法人授权委托书》一份,内容为“湖北豪迈超牌高岭土有限公司全权委托胡某同志办理本公司融资借款事宜,特此委托”。2011年12月10日,胡某持委托书与原告签订了《工程承包协议书》一份。合同约定发包方为被告,承包方为原告,被告将外墙装饰维修工程发包给原告施工,合同工期三个月,工程价款为一次包干价176万元,付款方式为施工人员进场后7日内支付总造价的30%的材料款,春节放假时支付总造价的30%的工资及明年材料款,工程完成80%时支付20%的工程款,余下20%的工程款待完工、验收合格后15日内一次付清。合同加盖“湖北豪迈超牌高岭土有限公司”印章,胡某以项目负责人身份签字。合同签订后,原告按照约定于2011年底对该工程进行施工,在施工过程中被告支付原告5.9万元工程款。原告认为被告拖欠工程款的行为给原告造成了巨大的经济损失,遂诉至本院。
诉讼请求 请求判令被告继续履行工程承包合同,立即支付工程款20万元,并由被告承担本案诉讼费用。


案件聚焦 

是否可以依据该合同要求湖北豪迈超牌高领土有限公司继续履行合同?


判决要点 法院认为:
被告授权胡某代理进行融资借款事宜,胡某以被告名义对外签订工程承包合同,明显超越代理权限,但合同加盖被告公章,原告有充分理由相信胡长猛有代理权,且合同签订后,原告进场施工,被告未提出异议。被告辩称公章系伪造的,但未提供证明公章是伪造的确切证据。虽然合同上加盖的公章和委托书上加盖的公章有明显差异,但被告不能提供证据证明委托书上加盖的公章系其唯一使用的公章,故被告该辩称理由不能成立。原、被告双方签订的《工程承包协议书》为有效合同,双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。原告主张继续履行合同理由成立,应予支持。
主要法律依据 《中华人民共和国合同法》第八条;
《中华人民共和国合同法》第一百零七条

【分析】
上述案例中,要求继续的合同均为有效合同,但是,本案中三元公司因本身不具有建设资质,挂靠在汶上县南站建筑安装工程公司名下,涉案合同存在无效的可能性,因此,该路径具有法律风险,应综合分析后再决定。

三、可否以工程质量问题起诉三元公司和7个项目经理?
【法律依据】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
中华人民共和国建设部令《房屋建筑工程质量保修办法》
第七条 在正常使用条件下,房屋建筑工程的最低保修期限为:
(一)地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;
(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年;
(五)装修工程为2年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。


【案例先行】


案由 曹帮华与重庆金梁实业(集团)有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
案号 (2016)渝01民终4361号
文书性质 民事判决书
审级
及法院 二审、重庆市第一中级人民法院
当事人 上诉人(原审被告):曹帮华。
被上诉人(原审原告):重庆金梁实业(集团)有限公司法定代表人:周正国,董事长。
被上诉人(原审被告):重庆市东山建筑安装工程有限公司,法定代表人:周正国,董事长
案情简介 2010年8月27日,金梁公司依法取得在原××××号地块的《建设工程规划许可证》,2010年10月9日取得该地块的《建设工程施工许可证》。2010年9月12日,金梁公司(发包人)与东山公司(承包人)签订了《建筑施工合同》,约定将蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼发包给东山公司,开工日期2010年10月10日,竣工日期2012年9月30日,合同价款15985000元。
  2010年9月36日,东山公司(甲方)与何文正(乙方)签订《内部承包合同》,约定甲方承包的蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼工程内部承包给乙方。曹帮华与赵乙踊作为乙方担保人签字确认。
  2010年10月20日,赵乙踊(甲方)经金梁公司同意,与曹帮华(乙方)签订《建设工程内部施工协议书》,将蒲吕工业园区“龙山小区2号”商住楼工程A、B、C、D、E、F栋以包工包料的形式承包给乙方施工,按照单位面积价格630元/平方米包干;含安全文明施工费按5元/平方米包干在内。面积按照重庆市铜梁县房管部门测定的房屋产权证面积为准(架空层不论高低均不计建筑面积)  2010年10月25日,曹帮华向金梁公司出具《项目承包施工担保承诺书》,承诺蒲吕工业园区“龙山小区2号”工程由曹帮华负责项目施工总负责,本项目的施工造成的质量、安全事故及引起的法律责任均由其本人全部负责,与金梁公司无关,将由其本人名下的自有资产负责担保。此后,曹帮华一直以东山公司龙山小区二号项目部负责人的名义进行施工。
  工程竣工后,因部分购房者在装修中发现房屋质量问题。2012年3月6日,东山公司委托铜梁县建设工程质量监督检测所出具检测报告,认定质量不合格。
2013年3月6日,曹帮华向金梁公司、东山公司出具《承诺书》,承诺对蒲吕工业园区“龙山小区2号”工程的质量、安全和今后的保修及税费缴纳承担全部责任,与东山公司无关。东山公司因该工程承担的责任均由其全部负责。
  后上诉人与被上诉人就工程质量等一系列问题发生纠纷。上诉人作为原审被告不服一审判决,遂上诉。

诉讼请求 撤销一审判决,驳回金梁公司的诉讼请求


案件聚焦 :

曹帮华是否需要对工程质量承担责任?


判决要点 一审法院经审理认为:
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条也规定,因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。曹帮华作为本案的实际施工人,当然为本案的适格主体。
再次是责任承担的问题,《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定,在正常使用下,房屋建筑工程的最低保修期限为:(一)地基基础和主体结构工程,为设计文件规定的该工程合理使用年限;(二)屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气系统、给排水管道、设备安装为2年;(五)装修工程为2年。本案中,虽然案涉建筑未经竣工验收即向业主交付使用,但其楼板等位置发生严重质量问题显然是在质保期内,曹帮华作为实际施工人负有维修义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。《建设工程内部施工协议书》虽然无效,但实际施工人曹帮华经金梁公司催告后未对质量问题进行整改,后金梁公司为防止损失扩大,自行维修并支出的费用,曹帮华作为过错方应进行赔偿。
二审法院认为:
同样,由于曹帮华在《承诺书》中已明确表明就涉案工程质量承担全部责任,其应当受自己作出的承诺的约束,其要求金梁公司分担责任,与其承诺内容相悖,故依法亦不予以支持。
  曹帮华认为一审法院未区分其赔偿责任的范围是一般工程或者是地基基础工程于主体结构质量问题。由于曹帮华是涉案工程的实际施工人,加之曹帮华对金梁公司已就质量问题作出承诺,故不论是对主体结构工程的质量问题,还是对工程中出现的一般质量问题,其均应当按照承诺承担工程质量维修责任。曹帮华经金梁公司通知,未完全履行维修义务,金梁公司自行组织维修,对于维修产生的费用,曹帮华应当按照其承诺承担责任。
主要
法律依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条;
《房屋建筑工程质量保修办法》第七条;
《中华人民共和国合同法》第五十八条。


【分析】
依据上诉案例及法律法规,可知,实际施工人需要对工程质量承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所称“实际施工人”即转包、违法分包合同的承包人,而“转包人、违法分包人”就是建设工程施工合同中直接与发包人签合同的承包人。三元公司作为在该建设工程施工合同中直接与徐村村委签订合同的承包方,最终将项目再次全部承包给7个项目经理,属于违法转包,作为三元公司的承包方,项目经理即为“实际施工人”。
该路径具有一定的可行性,可以依据该路径,提起诉讼,从而将项目经理牵扯到诉讼中,将其精力转移到诉讼中,而不再有余力不断地上访,试图谋取不合理利益。
四、是否可以向项目经理下发通知,通知其来徐村村委进行工程结算?
由于项目经理的上访目的是进行工程结算,面对其不断无理上访的情况,我们可以对其下发通知,通知其来徐村村委进行工程结算,但若我们采取主动协商的态度采取行动后,项目经理不予理睬并继续进行上访,可采取非常措施具体见第五项分析。
五、是否可以要求公安机关进行配合,对非法上访者进行治安管理处罚?
【法律依据】
《信访条例》
第十六条 信访人采用走访形式提出信访事项,应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出;信访事项已经受理或者正在办理的,信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的,该上级机关不予受理。
第十八条 信访人采用走访形式提出信访事项的,应当到有关机关设立或者指定的接待场所提出。
多人采用走访形式提出共同的信访事项的,应当推选代表,代表人数不得超过5人。
第三十四条 ......


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